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      “對賭協議”“九民會議紀要”前后司法認定思路變化分析

      發布時間:2022-07-04 19:15:07   來源:黨團工作    點擊:   
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       “對賭協議”在“九民會議紀要”前后司法認定思路變化分析

        一、案情簡介

       最高人民法院(2012)民提字第 11 號,海富投資有限公司與甘肅世恒公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛再審案。

       2007 年 11 月 1 日前,眾星公司、海富公司、迪亞公司、陸波(眾星公司法定代表人)共同簽訂一份《眾星公司增資協議書》。協議約定:海富公司以現金 2000 萬元人民幣對眾星公司進行增資,占眾星公司增資后注冊資本的 3.85%,迪亞公司占 96.15%。并特別約定:本協議簽訂后,眾星公司應盡快成立“公司改制上市工作小組”,著手籌備安排公司改制上市的前期準備工作;業績目標約定:眾星公司 2008 年凈利潤不低于 3000 萬元人民幣。如果眾星公司 2008 年實際凈利潤完不成 3000 萬元,海富公司有權要求眾星公司予以補償,

       如果眾星公司未能履行補償義務,海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。另外,陸某應在 2007 年年底之前將其所有的鋅礦過戶至眾星公司名下。

       2007 年 11 月 1 日,海富公司、迪亞公司又簽訂《合資經營合同》。合同約定:眾星公司增資至 399.38 萬美元,將眾星公司由外資企業變更為中外合資經營企業。海富公司出資15.38 萬美元,占注冊資本的 3.85%;迪亞公司出資 384 萬美元,占注冊資本的 96.15%。特別約定:合資公司完成變更后,應盡快成立“公司改制上市工作小組”,著手籌備安排公司改制上市的前期準備工作。如果至 2010 年 10 月 20 日,由于合資公司自身的原因造成無法完成上市,則海富公司有權要求迪亞公司回購海富公司持有的全部股權。

       2009 年 6 月,經甘肅省商務廳批準,工商部門變更登記手續,眾星公司更名為甘肅世恒有色資源再利用有限公司。另據工商年檢報告,眾星公司 2008 年度利潤總額 26858.13元。

       2009 年 12 月,由于鋅礦未過戶,且甘肅世桓利潤僅為 2萬余元,海富公司起訴要求甘肅世桓、迪亞公司向其支付補償款 1998 萬余元。

       二、最高法判決

       本案的爭議焦點為:1、《增資協議書》第七條第(二)項約定是否具有法律效力;2、如果有效,世恒公司、迪亞公司、陸某應否承擔補償責任。

       最高人民法院審理后認為:《增資協議書》第七條第(二)項就業績目標進行了約定,即“世恒公司 2008 年凈利潤不低于 3000 萬元,海富公司有權要求世恒公司予以補償,如果世恒公司未能履行補償義務,海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。”這一約定損害了世恒公司和世恒公司債權人的利益,一審法院、二審法院根據《公司法》第二十條和《中外合資經營企業法》第八條的規定認定《增資協議書》中的這部分條款無效是正確的。

       《增資協議書》中沒有陸某對海富公司進行補償的約定,海富公司請求陸某進行補償,沒有合同依據。但是,迪亞公司對于海富公司的補償承諾是當事人的真實意思表示,不損害公司及公司債權人的利益,也不存在違反法律法規禁止性規定的情況,是有效的。迪亞公司應當依約對海富公司其進行補償。最終判決迪亞公司向海富公司支付協議補償款19982095 元。

       在投資活動中,融資方和投資方設置估值調整機制時,既要遵守合同法的規定,也要遵守公司法的規定。投資者與目標公司之間的補償條款使投資者可以獲得固定收益,則脫離了目標公司的經營業績,直接或間接地損害公司及公司債權人的利益,應認定該補償條款無效;目標公司股東對投資者的補償承諾,在合同約定的情況下,根據當事人意思自治原則和誠實信用原則,在不存在違反法律法規的禁止性規定的前提下,應認定是有效的。概括起來,即投資方與目標公司股東的“對賭”有效,與目標公司本身的“對賭”無效。

       三、“九民紀要”關于對賭協議的司法認定思路

       對賭協議又稱估值調整協議,是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時,為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。對賭作為商業慣例在我國資本投資市場應用廣泛,“九民紀要”對賭協議的效力和認定做了進一步的完善,使這項機制可以更好地得到應用。

       以訂立對賭協議的主體為標準,九民紀要將對賭協議劃分為三種類型:投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”;投資方與目標公司“對賭”;投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。對于“對賭協議”糾紛,人民法院的審判原則是:既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則,從而在一定程度上緩解企業融資難問題,又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則,依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。

       1、投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”

       對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”,如無其他無效事由,認定有效并支持實際履行,實踐中并無爭議。這是因為,目標公司股東或實際控制人作為獨立的民事主體,其承擔法律責任不會對公司及公司債權人產生責任影響。這種司法處理規則,在九民紀要頒布前后都沒有發生變化。

       在上述案例中,法院審理也遵循了這種思路,認為在《增資協議書》中,迪亞公司對海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權人的利益,不違反法律法規的禁止性規定,是當事人的真實意思表示,認定該協議條款是有效的。

       2、投資方與目標公司“對賭”

       投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行,在實踐中爭議較大。在會議紀要征求意見過程中,一種觀點認為,投資方與目標公司的“對賭協議”應當

       認定無效,主要理由是該約定會構成抽逃出資,違反資本維持原則。另一種觀點則認為,投資方與目標公司的“對賭協議”如無其他法定無效事由,應認定有效,不違反法律法規的禁止性規定。

       投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由,主張對賭協議無效的,人民法院不予支持,但投資方主張實際履行的,人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定。目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。

       關于投資方與目標公司簽訂合同的效力及履行,《九民紀要》強調了不僅應適用合同法的相關規定,還應適用公司法的相關規定,因為投資方已經是目標公司的股東了,這一點與一般的合同糾紛案件不大一樣。如果只適用合同法的相關規定,或者只適用公司法的相關規定來處理這類案件,都會顧此失彼,有失公正。這類案件還應考慮投資方既是目標公司的股東,同時又是目標公司債權人的雙重身份。在投資方

       與債權人的發生利益沖突時,應優先保護誰的利益,這也涉及如何處理好公司內部與外部的關系。

       在海富投資案中,法院認定投資方與目標公司的對賭條款無效。該案作為《最高人民法院公報》案例,在發布后的相當長時間內,司法審判一直是按投資人與目標公司之間對賭協議無效來認定。九民紀要對這種“一刀切”的做法進行了修正,投資方主張目標公司回購股權的,人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定。具體來說:

      ?。?)承擔對賭義務不能構成“股東抽逃出資”

       《公司法》第 35 條規定,公司成立后,股東不得抽逃出資?!豆痉ā返?91 條規定,發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后,除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外,不得抽回其股本。

       股東不能抽逃出資,源自于資本維持原則?,F代公司制度下股東僅以其出資額為限對公司債務承擔有限責任,為保護

       債權人的利益,必然要求股東不得非法抽回投資資本。要謹防投資人與目標公司股東勾結,以對賭協議要求目標公司承擔補償義務之名,行抽逃出資之實。

      ?。?)回購應當以完成減資程序為條件

       《公司法》第 142 條規定,公司不得收購本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)減少公司注冊資本?!毒琶窦o要》規定,股份回購需以完成減資程序為必要條件。

       公司減資是特別程序,需經股東大會特別決議。特別是《九民紀要》明確減資程序為對賭回購義務的前置程序,這意味著股東大會決議也是對賭回購的必要程序,那么,若投資方與公司股東發生沖突而無法達成減資的有效決議時,目標公司也不能履行回購義務。

      ?。?)承擔金錢補足義務時,應當確保具有利潤

       根據九民紀要,投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的,應按《公司法》第 166 條關于利潤分配的強制性規定進行審查?!豆痉ā返?166 條關于利潤分配的規定:首先應

       當彌補虧損;然后提取法定公積金;最后才按協議或章程向股東分配紅利。公司持有的本公司股份不得分配利潤。

       目標公司承擔金錢補足義務本質上也是分配紅利,應當確保優先級分配后還有剩余利潤。因此,目標公司沒有利潤或者利潤不足以承擔金錢補償義務時,對于對賭中的金錢補償義務,人民法院應當駁回或者部分支持。今后目標公司有利潤時,投資方才可以依據事實另行提起訴訟。

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